وبلاگ شخصی بهنام محترمی

۱ . در قلمرو فعالیت و عملیات اعتباری بانكها اسناد و اوراق زیادی جریان دارد . در ارتباط با موضوع و از باب آشنائی با نمونه ای از این گونه اسناد ، در این مقاله منحصراً از « ضماتنامه های بانكی » به عنوان یكی از ابزاهای مهم تجارت بین المللی سخن به میان می آوریم .
ضماتنامه های بانكی یكی از انواع اعتبار نامه های تجاری به شمار می آیند .اعتبار نامه ، حسب تعریف كلی، سند یا قرار دادی است كه به موجب آن بانكی ( بانك باز كنندة اعتبار ) بنا به درخواست و بر طبق دستور مشتری (متقاضی اعتبار ) :یك . مبلغی را در وجه یا به حوالة شخص ثالث ( ذینفع ) بپردازد یا وجه اسناد تجاری ( بروات ) صادره توسّط ذینفع را پرداخت یا قبول نماید .دو . یا بانك دیگر را مجاز دارد تا در قبال اسناد مشخّص و با رعایت شرایط اعتبار ، چنین پرداختی را انجام دهد یا وجه اسناد تجاری ( بروات ) را پرداخت یا قبول كند و یا مورد معامله قرار دهد .به نحوی كه ملاحظه می شود اعتبار نامه های بانكی بنا به تقاضای مشتری یا دستور دهنده تنظیم می شوند و نوعاً سه طرف دارند :
۱ . « صادر كننده » یعنی بانك یا مؤسسه اعتباری كه اعتبار نامه را صادر می كند .
۲ . « مشتری » یا دستور دهنده ، یعنی كسی كه از صادر كننده تقاضای صدور یا گشایش اعتبار را كرده است .
۳ . « ذینفع » یعنی كسی كه مطابق شرایط اعتباری ، حق مطالبه وجه اعتبار را دارد .
در اعتبار نامه های بانكی غالباً سه قرار داد مستقل و متمایز از هم كه سرنوشت آنها به نوعی باهم در آمیخته است ودر كل مجموعه ای را تشكیل می دهند ، مشاهده می شود :
اول : قرار داد اصلی یا پایه كه به موجب آن دستور دهنده و ذینفع با یكدیگر توافق می كنند كه پس از تحقّق شرایط قرار داد ، مبلغ معینی وجه به ذینفع پرداخت گردد . رایج ترین نوع این عملیات را در گشایش اعتبارات اسنادی می یابیم .
دوم : قرار داد منعقده فیما بین دستور دهنده و بانك صادر كنندة اعتبار كه به موجب آن دستور دهنده متعهّد می شود كه وجه اسناد تجاری ( بروات ) یا هر گونه مطالبات ناشی از اعتبار نامه را كه بانك قبول ، پرداخت یا معامله كند ، به وی پرداخت نماید .
سوّم : قرار داد منعقده فیما بین بانك صادر كنندة اعتبار و بانك كارگزار ذینفع كه وفق آن بانك متعهد می شود اسناد تجاری ( بروات ) یا مطالبات ناشی از اعتبار نامه را به شرط تطبیق آن با شرایط اعتبار ، قبول یا در وجه او پرداخت نماید .اعتبار نامه ها ، فی نفسه و علی القاعده از قرار دادهای فوق كه جنبة مبنا و پایة اعتبار را تشكیل می دهند ، مستقل می باشند و معاملة جداگانه ای به حساب می آیند و ارتباطی به بانكها ندارند و تعهدی برای بانكها ایجاد نمی كنند هر چند به نحوی در اعتبار نامه ها به وجود چنین قرار دادهایی اشاره هم شده باشد .منشاء اعتبار نامه ها ، برات در صورتهای قدیمی آن است و هدف از آن در اصل ، اجرای قرارداد صرافی و پرداخت مبلغ معینی وجه نقد در محلّ معینی در خارج از كشور بوده است ، و از همین رو كاربرد این گونه اسناد امروزه در معاملات بازرگانی بین المللی است .
اعتبار نامه ها بنا به طبیعت ، نوع و كاربردشان انواعی دارند . از یك دید كلّی ، این اعتبار نامه ها را می توان به « اعتبار نامه های تجاری » و « اعتبار نامه های تضمینی » و « ضمانتنامه های بانكی » تقسیم نمود .
اعتبار نامه های تجاری در عرف بانكی ، به « اعتبارات اسنادی » معروف اند و « اعتبار نامه های تضمینی » اصطلاحاً « ضمانتنامه های بانكی » را نیز در بر می گیرند .
ضمانتنامه های بانكی
۲ . « ضمانتنامه » قرار داد یا سندی است كه به موجب آن صادر كننده « ضامن » حسب درخواست متقاضی ( مضمون عنه ) در مقابل ذینفع ( مضمون له ) تعهد می كند بدون هیچ گونه قید و شرط و عندالمطالبه یا در سر رسید معیّن . مبلغ معینّی وجه نقد از بابت موضوع خاصی كه مربوط به مضمونّعنه است ، به ذینفع یا به حواله كرد او پرداخت نماید .
موضوع خاص در تعریف كلّی فوق ، ناظر به نوع ضمانتنامه است ، مثل ضمانتنامه شركت در مناقصه یا مزایده و ضمانتنامه حسن انجام كار . توضیح اینكه در قلمرو بازرگانی ، ضمانتنامه ها انواع مختلفی دارند . از یك نظر ، در ارتباط با قرار دادها ، ضمانتنامه ها به سه نوع تقسیم می شوند :
ـ ضمانتنامة شركت در مناقصه یا مزایده
ـ ضمانتنامة حسن انجام كار قرار داد یا انجام قرار داد
ـ ضمانتنامة استرداد پیش پرداخت
ضمانتنامة شركت در مناقصه یا مزایده عبارت است از سندی كه به موجب آن صادر كننده اعم از بانك ، شركت بیمه یا هر شخص دیگری ، به عنوان ضامن ، بنا به درخواست متقاضی ( مضمونّ عنه)
فروشنده یا پیمانكار تعهد می كند مبلغ معینی وجه نقد ، از بابت تقصیر مضمونّ عنه در ازای تكالیفی كه ناشی از ارائه پیشنهاد شركت در مناقصه یا مزایده است ، در وجه ذینفع ( خریدار یا كار فرما ) كه دعوت به مناقصه یا مزایده كرده ، پرداخت نماید .
ضمانتنامة حسن انجام قرار داد یا انجام تعهدات عبارت است از سندی كه به موجب آن ( اعم از بانك ، شركت بیمه یا هر شخص دیگری ) بنا به درخواست طرفی كه كالاها یا خدماتی ارائه نموده ( یا مضمون عنه ) تعهد می كند كه در صورت قصور مضمون عنه از این تعهدات یا در حسن اجرای كار یا قرار داد ، مطابق شرایط قررا دادی كه میان مضمون عنه و مضمون له ( خریدار و فروشنده یا پیمانكار و كار فرما ) وجود دارد ، مبلغ معیّنی را به ذینفع بپردازد.
. ضمانتنامة استرداد پیش پرداخت عبارت است از سندی كه به موجب آن صادر كننده ( ضامن ) حسب درخواست عرضه كنندة كالاها یا خدمات ( مضموّن عنه ) خریدار یا پیمانكار ، متعهد می گردد در صورت قصور مضمون عنه در بازپرداخت مبلغ یا مبالغی كه توسّط ذینفع ( مضمون له ) و تحت شرایط و مواد قرار داد منعقده فیمابین طرفین اصلی آن ( خریدار و فروشنده یا پیمانكار و كارفرما ) به او پیش پرداخت شده است ، مبلغ معینی را به ذینفع ( مضمون له ) بپردازد .
۳ ۰ ضمانتنامه ها غالباً توسط بانكها و احیاناً توسط مؤسسات اعتباری صادر می شوند و هدف از صدور آنها جبران خساراتی است كه احتمالاً ممكن است از بابت عدم انجام نوع تعهد مندرج در هر یك از آنها متوجه ذینفع آن گردد .
ضمانت ضامن در مقابل ذینفع یا مضمون له فقط مطلبق شرایط و مواد مذكور در ضمانتنامه و حداكثر تا مبلغی است كه در آن تعهد پرداخت به عمل آمده است .حسب قاعده ، وجه الضمان یا مبلغ التزام مذكور در ضمانتنامه نباید به این علت كه بخشی از كار قرارداد انجام شده است ، كاهش داده شود مگر اینكه چنین ترتیبی در ضمانتنامه درج شده باشد .
ضمانتنامه ها ، از نقطه نظر شكلی ، پس از قید شرایط اساسی از جمله نام بانك یا مؤسسة ضامن ، مضمون له و مضمون عنه و نوع ضمانتنامه و مبلغ و نوع تعهد مضمون ، تابع شرایط معینی بوده ، غالباً متضمّن تعهّد بدون قید شرط پرداخت مبلغ معینی وجه نقد از طرف بانك ضامن در وجه ذینفع ( مضمون له ) یا حواله كرد او هستند . مثلاً در ضمانتنامة حسن انجام تعهدات صادره از طرف بانكهای ایرانی ، چنین آمده است كه :
بانك تجارت
غیر قابل انتقال
تاریخ
مضمون له
معطوفاً به قرار داد شمارة مربوط به
منعقده بین : مضمون عنه این ضمانتنامه
و مضمون له این ضمانتنامه
بدین وسیله این بانك برای حسن اجرای تعهداتی كه به موجب قرار داد اشاره شده ، مضمون عنه این ضمانتنامه به عهده گرفته است ، ضمانت می كند و متعهد می شود در صورتی كه بنا به تشخیص مضمون له ، مضمون عنه این ضمانتنامه از انجام و اجرای هر یك از تعهدات ناشیه از قرار داد مذكور تخلف ورزد تا میزان … هر مبلغی را از بابت این ضمانتنامه به هر عنوان و هر جهتی كه مضمون له این ضمانتنامه تشخیص داده و مطالبه نماید ، به محض دریافت اولین تقاضای كتبی بدون اینكه محتاج به صدور اظهار نامه یا اقدام از مجرای قانونی و یا مقام دیگر باشد و یا نیازی به اثبات قصور و سقم داشته باشد ، بلادرنگ در درجه یا حواله كرد مضمون له این ضمانتنامه بپردازد . این ضمانتنامه تا آخر وقت اداری روز … معتبر بوده و بنا به درخواست مضمون له برای مدتی كه درخواست شود قابل تمدید خواهد بود .
۴ ۰ ضمانتنامه ها با توجه به انواع مختلف آنها ، حسب تعهد پرداخت وجه مندرج در آنها ، یا ریالی هستند و یا ارزی .
در ضمانتنامه های ریالی معمولاً سه شخص دخالت دارند : بانك ضامن صادر كننده ضمانتنامه ، متقاضی دستور دهنده یا مضمون عنه و ذینفع یا مضمون له .
وثیقه و پشتوانة ضمانتنامه ریالی ، معمولاً وجه نقد ، اسناد تجاری به معنی خاص مثل برات و سفته و چك ، و یا اسناد تجاری به معنی عام مثل اوراق بها دار است و در پاره ای از موارد نیز اموال غیر منقول یا اعتبار مشتری متقاضی صدور ضمانتنامه می باشد و بانك در مقابل تودیع چنین وثایقی مبادرت به صدور ضمانتنامة ریالی می كند .
ضمانتنامه های ارزی متضمت تعهد پرداخت ارز می باشند و غالباً ضمانتنامه هایی هستند كه بانكهای خارجی تقاضای صدور آنها از بانكهای ایرانی برای مشتریان خود به اعتبار تعهداتشان در ایران می نمایند . و بعضاً بانكهای ایرانی نیز ضمانتنامه هایی را صادر می كنند و یا دستور صدور آنها را به بانكهای خارجی به نفع مشتریان خود می دهند .
در این نوع ضمانتنامه ها ، علاوه بر طرفهای سه گانه ، نقش بانك كارگزار یا اتكایی كه طرف چهارم ضمانتنامة ارزی است ، حائز اهمیّت است و وثیقه و پشتوانة ضمانتنامة صادره ، ضمانتنامه ای است كه بانك خارجی به نفع ضامن ایرانی و یا بانك ایرانی به نفع ضامن خارجی صادر می كند . این نوع ضمانتنامه ها در عرف بانكی ما به « ضمانتنامة متقابل » یا « ضمانتنامة اتكایی » و یا « اعتبارات اسنادی احتیاطی » معروف اند .
طرفهای چهارگانه ضمانتنامه های ارزی عبارتند از :
ـ مضمون عنه یا مدیون اصلی كه اصطلاحاً « ضمانت خواه » نیز خوانده می شود .
ـ بانك دستور دهنده یا ضامن متقابل خارجی
ـ بانك ضامن ایرانی
ـ مضمون له یا ذینفع ضمانتنامه
۵ ۰ ضمانتنامه های بانكی از این جهت كه متضمن تعهد پرداخت بدون قید و شرط مبلغ معینی وجه نقد هستند و صدور آنها عمل تجاری است ، وجه اشتراكی با اسناد تجاری به معنی خاص دارند ، ولی به دلایل زیر از مصادیق اسناد مذكور به حساب نمی آیند ؛ زیرا :
اولاً ، از نقطه نظر شكلی تابع مقررات معین قانونی نیستند .
ثانیاً ، این گونه اسناد متضمن سررسید كوتاه مدت یا معینی نیستند و معمولاً مبلغ مندرج در آنها به صرف مطالبة ذینفع در طی مدت اعتباری قابل تمدید آنها قابل پرداخت است .
ثالثاً ، اسناد مذكور ، قائم به اشخاص اند و قابلیت انتقال از طریق ظهر نویسی را ندارند و اصل « استقلال امضاها » و در نتیجه « عدم توجه ایرادات » در مورد آنها حكومت ندارد .رابعاً ، این نوع اسناد فصول ، ویژگیها و امتیازات خاص اسناد تجاری به معنی خاص را ندارند و ارزش و اعتبار آنها به جهت صدور از ناحیة یك مؤسسة معتبر مالی مثل بانك است .
خامساً ، اسناد تجاری به معنی خاص ، به علت رواج عمومی آنها در میان تجار و غیر تجار و استقبال عامه از آنها ، نقش پول را ایفا می كنند و حال آنكه ضمانتنامه های بانكی ، به عنوان ابزار تجارت داخلی و بین المللی ، كاربرد محدودی دارند .
سادساً ، اسناد تجاری از وصف تجریدی برخوردارند و حال آنكه در ضمانتنامه ، حسب ماهیت حقوقی آن ، اصل استقلال و جدایی آن از قرار داد اصلی و پایه جریان ندارد و تعهد مندرج در آن جنبة تبعی و فرعی دارد و به این اعتبار ، تابع احكام و آثار خاصی است.
۶ ۰ در خصوص ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانكی در حقوق تجارت كشورهای غربی و حقوق كشور ما بحثهای جالب و آموزنده ای صورت گرفته است . در حقوق ایران ، حقوقدانان ما نظرات ظریف و متفاوتی ابراز داشته اند . بررسی این نظرات ، حكایت از تلاش خستگی ناپذیری در قالب گیری این نوع اسناد یا قرار دادها در قالب عقود یا قرار دادهای مدنی دارد و اغلب نظرات ابرازی پیرامون مقایسه و تحلیل ضماتننامه های بانكی در قالب عقد ضمان است .
طرح متن نظرات ابرازی و نقد و بررسی آنها به تفصیل ، از حوصلة این مقاله خارج است و ما از آن در قرار دادهای تجاری بحث خواهیم كرد .
در این مقام ، فشردة پاره ای از اهم نظرات مطرح و نتیجه گیری از آنها عنوان می شود .
در تعیین ماهیت حقوقی ضمانتنامة بانكی ، برخی آن را ایقاع و یك تعهد یك طرفی وبرخی دیگر آن را عقد دانسته اند . بعضی از طرفداران نظریة اخیر ، ضمانتنامة بانكی را از مصادیق ضمان عقدی مذكور در قانون مدنی و پاره ای دیگر آن را قراردادی مستقل و گروهی نیز آن را تعهد به نفع شخص ثالث و یا یك تعهد تبعی معرفی می كنند .
۷ ۰ محصّل نظر ایقاع بودن ضمانتنامة بانكی این است كه در صدور ضمانتنامه بانك ضامن به صورت یك جانبه و یكطرفی در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را از بابت موضوع خاصی به عهده می گیرد . در صدور ضمانتنامه ، قبولی و رضای مضمون له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او ملتزم می سازد .
برای این نظر می توان ریشه هایی در فقه امامیه نیز یافت . توضیح اینكه نویسندگان قانون مدنی كشور ما با آوردن « ضمان » در شمار عقود معین و بویژه با تنظیم مادة ۶۸۵ و بند ۲ از مادة ۲۹۲ ، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی كرده اند كه به موجب آن ، ضمان عقد است و در نتیجة تراضی میان ضامن و مضمون له واقع می شود ، ایجاب عقد بطور معمول از سوی ضامن گفته می شود كه عهده دار دین مضمون عنه است و قبول آن از سوی مضمون له كه به انتقال دین رضایت می دهد .
ولی برخی از فقها بر خلاف نظر مشهور ، در انعقاد ضمان ، رضای مضمون له را ضروری نشمرده و آن را نوعی « اثبات حق بر ذمّة طلبكار » و یا « نوعی وفای به دین » دانسته اند كه نیاز به رضای طلبكار ندارد ، و بر این اساس ، نظر بر عقد نبودن ضمان داده اند . این نظر در فقه عامه نیز پیروان زیادی دارد .
طرفداران نظریة ایقاع بودن ضمان ، گذشته از اخبار و تشبیه ضمان به وفای دین ، چنین استدلال می كنند كه در اثر ضمان ملك جدیدی برای مضمون له ایجاد نمی شود كه نیاز به قبولی او باشد ، بلكه ضمان در حكم دادن وثیقه است كه به سود طلبكار به وجود می آید .
نحوة صدور ضمانتنامه های بانكی و آثار ناشی از آن در ارتباط با ضامن و مضمون له و مضمون عنه تا حدودی در قالب و چهار چوب این نظر می گنجد ، ولی به نظر می رسد با طبیعت « ضمان عقدی » مذكور در قانون مدنی سازگاری نداشته باشد ؛ زیرا در این نوع ضمان تنها ضامن عهده دار دین نمی شود ، مضمون له نیز سقوط طلب خود را از مضمون عنه و نقل ذمّة او را به ضامن انشاء می كند و حاصل این دو انشاء ( تراضی ) ، انتقال دین است هر چند تفكیك اصطلاحی ایجاب و قبول و بحث از لزوم تقدیم ایجاب بر قبول مثل سایر عقود نسبت به چنین عقدی مصداق ندارد.
بر این مبنا برخی از مؤلّفان و اساتید حقوق مدنی ، ضمانتنامه های بانكی را از جملة « عقود » یا « قرار دادهای مدنی » دانسته و النهایه در ماهیت حقوقی آن اختلاف كرده اند : برخی آن را از مصادیق « ضمان عقدی » و برخی دیگر آن را « قرار دادی مستقل » و عده ای نیز آن را از مصادیق « تعهد به نفع شخص ثالث » به حساب
آورده اند .
۸ ۰ از میان طرفداران نظریة عقد بودن ضمانتنامههای بانكی برخی به معنی عام ضمان و برخی دیگر به معنی خاص آن نظر دارند . توضیح اینكه ضمان در اصطلاح حقوقی دو معنی دارد : معنی عام آن تعهد به مال یا نفس است و به این معنی ضمان شامل حواله و كفالت نیز می شود و معنی خاص آن تعهد به مال است كه در ذمة دیگری قرار دارد كه همان ضمان عقدی است كه مادة ۶۸۴ قانون مدنی آن را به شرح زیر تعریف كرده است :
ط عقد ضمان عبارت است از اینكه شخصی مالی را كه بر ذمة دیگری است به عهده بگیرد .
متعهد را ضامن ، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند . »
پس برای تحقق ضمان باید شخصی در برابر طلبكار تعهد كند كه دین بدهكار را بپردازد و این تعهد مورد قبول طلبكار واقع شود .
طرفداران نظریة ضمان عقدی عمدتاً چنین استدلال می كنند كه ضمانتنامه ، اعم از بانكی و غیر بانكی ، سندی است حاكی از قرارداد ضمان ؛ به این معنی كه این سند معرف و دلیل وجود قراردادی است كه قبلاً منعقد شده و پیرو انعقاد آن ، سند ضمانتنامه صدور یافته است .
این نظر ، بسیاری از مشكلات نظری و عملی وارد بر نظریة ایقاع بودن ضمانتنامه های بانكی را رفع می كند و ضمانتنامه ها را بدون توجه به انواع آنها مشمول آثار و احكام ضمان عقدی مذكور در قانون مدنی می سازد .از این تحلیل چنین بر می آید كه اوصاف عقد ضمان ، علی القاعده باید شامل ضمانتنامه های بانكی نیز گردد و نتایج زیر بدست آید :
۱ . ضمانتنامة بانكی مثل ضمان ، عقد عهدی است و ركن آن را تعهد ضمان به پرداخت دین مضمون عنه تشكیل می دهد .
۲ . ضمانتنامة بانكی مانند ضمان ، عقد رضایی است و توافق ضامن و طلبكار باعث انتقال مستقیم دین به ذمة ضامن می شود .
۳ . ضمانتنامه به مثابه ضمان ، عقدی معوّض است و تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از ضامن در برابر یكدیگر با هم انجام می شود .
۴ . تعهد ضامن در ضمانتنامة بانكی ، مثل تعهد ضامن در عقد ضمان ، یك تعهد تبعی است و مبنای آن دین مضمون عنه به طلبكار است .
۵ . ضمانتنامه مثل ضمان از عقود مسامحه است نه معامله .
۶ . ضمانتنامه مانند ضمان عقدی است لازم .
۹ ۰ واقع اینكه تجزیه و تحلیل ضماتنامة بانكی و آثار ناشی از روابط طرفهای آن بیانگر این مطلب است كه اوصاف مختلف و عناصر متعدد مشكّله ضمان عقدی ، بعضاً در مورد اینگونه اسناد تجاری انطباق دارد . فی المثل می توان ضمانتنامة بانكی را عقدی عهدی دانست كه ركن اصلی آن را تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه تشكیل می دهد و همچنین ضمانت عقد رضائی و تبعی و لازم است . ولی این انطباق از هر جهت كامل نیست و وجوه افتراق چندی میان دو نهاد حقوق مدنی و تجاری به چشم می خورد . در اینجا به پاره ای از اهم این وجوه افتراق اشاره می شود :
ضمانتنامة بانكی سبب انتقال دین نیست
۱۰ ۰ ضمان عقدی ، به شكل مطلق آن انتقال دین به عهدة ضامن را افاده می كند . طلب مضمون له از بدهكار ساقط می شود و او باید این سقوط را انشاء كند .
اساتید حقوق مدنی این انتقال دین را به دو عمل حقوقی تحلیل می كنند :
ـ تعهد ضامن به قبول دین مضمون عنه .
ـ سقوط طلب مضمون له از مدیون .
ـ نخستین عمل سهم ضامن ، و دیگری سهم مضمون له در این توافق است كه از آمیزة آنها « انتقال دین » نتیجه می شود .
قانون مدنی ، به تبعیت از قریب به اتفاق فقهای امامیه ، همین وصف را برای ضمان پذیرفته و آن را مفید نقل ذمه به ذمه دانسته است . وفق مادة ۶۹۸ « بعد از اینكه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمة مضمون عنه بری و ذمة ضامن به مضمون له مشغول می گردد .
به عبارت دیگر ، در ضمان عقدی ذمة مدیون به ضامن منتقل می شود و ذمّة ضامن وثیقه طلب نیست و جنبة فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشكیل می دهد .
آنچه در یك بررسی اجمالی ، ضمانتنامه های بانكی را از این جهت از ضمان عقدی جدا می سازد ، وصف تجاری آن از یك سو و حكومت اصل مسؤولیت تضامنی از سوی دیگر است .
الف . وصف تجاری ضمانتنامه های بانكی
۱۱ ۰ اگر ضمانتماه های بانكی را در محدودة تنگ عقد ضمان و حتی عام تر از آن تحت شمول عموم مفاد مادة ۱۰ قانون مدنی مورد بررسی قرار دهیم ، صدور ضمانتنامه ها خود به خود عمل تجاری نخواهد بود و حال آنكه از بررسی موضوع از دیدگاه حقوق تجارت نتیجة دیگری به دست می آید . توضیح اینكه به موجب بند ۷ مادة ۲ قانون تجارت « هر قسم عملیات صرافی و بانكی » از معاملات تجاری شناخته شده است .
با توجه به مراتب فوق ، این پرسش بدواً مطرح می شود كه آیا صدور ضمانتنامه های بانكی از جمله عملیات بانكی و در نتیجه از معاملات تجاری است ؟
برای پاسخ به این پرسش ، مروری اجمالی به قوانین و مقررات بانكی ضروری است ، مادة ۱۳ از قانون پولی و بانكی كشور مصوب تیرماه ۱۳۵۱ مقرر می دارد :
« بانك مركزی ایران دارای اختیارات زیر می باشد :
۱ . دادن وام و اعتبار به وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی با مجوّز قانونی .
۲ . تضمین تعهدات دولت و وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی با مجوّز قانونی .
۳ . دادن وام و اعتبار و تضمین وام اعتبارات اعطایی به شركتهای دولتی و شهرداریها و همچنین مؤسسات وابسته به دولت و شهرداریها با تأمین كافی .
۴ . تنزیل مجدد براتها و اسناد بازرگانی كوتاه مدت بانكها و دادن اعتبار به بانكها با تأمین كافی .
… » .
قانون بانكی و پولی كشور ، طی مادة ۱۳ فوق الاشعار ، صرفاً از تضمین تعهدات دولت و مؤسسات وابسته به آن و یا تضمین وام و اعتبارات اعطایی به شركتهای دولتی و شهرداریها و مؤسسات وابسته به آنها سخن به میان آورده است .
دلیل این امر این است قانون مذكور به موجب مادة ۱۲ ، بانك مركزی را به عنوان بانكدار دولت معرفی و آن را موظف به انجام وظایفی كرده است ، وگرنه هیچ گونه خصیصه ای به عنوان یك بانك ، در بانك مركزی نیست كه مجوّز اختیار تضمین توسصط این بانك و نبودن چنین اختیاری یرای بانكهای دیگر باشد . دلیلاین موضوع بند ۶ ماده ۱۴ قانون مذكور است كه می گوید :
« بانك مركزی ایران در حسن اجرای نظام پولی كشور می تواند به شرح زیر در امور پولی و بانكی دخالت و نظارت كند :
۶ . تعیین حداكثر نسبی تعهدات ناشی از افتتاح اعتبار اسنادی و ظهرنویسی یا ضمانتنامه صادره از طرف بانكها و نوع وومیزان وثیقه این قبیل تعهدات .
… » .
بخشنامة عملیات مجاز بانكی مصوب شورای پول و اعتبار نیز در مقام شمارش عملیات بانكی ، صدور ضمانتنامه ها را از جملة عملیات بانكی دانسته است .مستفاد از مقررات قانون بانكی و پولی كشور و بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت این است كه :
اولاً تضمین تعهدات مالی و غیر مالی اشخاص توسط بانكها از جمله عملیات بانكی است ، و
ثانیاً به اعتبار عمل بانكی بودن این تضمین ، از جملة معاملات تجاری است ، پس صدور ضمانتنامه های بانكی از مصادیق معاملات تجاری و ذاتاً تجاری است ، و
ثالثاً ضمانت حاصل از صدور این نوع ضمانتنامه ها ، چنانچه بدون قید و شرطی واقع شود و مطلق باشد ، مشمول مقررات قانون تجارت خواهد بود .
وصف تجاری ضمانتنامه های بانكی . از ویژگیهای ضمان تجاری است ، ولی این وصف ظاهراً به گونه ای نیست كه ماهیت حقوقی آن را دگرگون سازد ؛ زیرا برای اینكه یك عمل حقوقی به صرف یافتن وصف تجاری تغییر ماهیت دهد ،تصریح قانونی لازم است .
و در مانحن فیه ، چنین تصریحی وجود ندارد و باید بر این عقیده بود كه تبدیل یك عمل یا معامله مدنی به یك عمل یا معامله تجاری ، ماهیتاً چیزی را دگرگون نمی سازد و این آثار مترتب بر آن عمل است كه حسب مورد متفاوت خواهد بود . بنا بر این نمی توان برای صدور ضمانتنامه های بانكی به اعتبار كلمة « صدور » و یا وصف تجاری آن ، ماهیت حقوقی دیگری قائل شد ، ولی این وصف منشاء پاره ای آثار است كه می تواند حائز اهمیتی باشد .
از این جمله است حكومت اصل مسئوولیت تضامنی نسبت به ضمانتنامه های بانكی .
ب . حكومت اصل مسئوولیت تضامنی
۱۲ ۰ چنانكه ملاحظه شد ضمان در قلمرو حقوق تجارت اصولاً تضامنی است و به مثابة ضمان عقدی سبب « انتقال دین » نیست ، و به عبارت دیگر ، مفید ضمّ ذمه می باشد .
البته این بدان معنی نیست كه طرفین حق نداشته باشند در چگونگی آثار ضمانت ، تغییراتی به عمل آورند . آثار این نوع قرار داد تابع ارادة طرفین و یا طرفهای آن است و آنها می توانند ضمان را بر مبنای انتقال دین ، تضامن یا وثیقه ای دین منعقد سازند ، و به عبارت دیگر ، ضمان را بر اساس ضمان طولی و یا ضمان عرضسی قرار دهند .
به این معنی كه هر گاه مضمون له مجبور باشد برای وصول طلب خود بدواً به مدیون اصلی یا مضمون عنه مراجعه كند تضامن طولی خواهد بود و هر گاه حق مراجعه به مضمون عنه و ضامن را منفرداً یا مجتمعاً برای خود محفوظ نگاه دارد ، تضامن عرضی تلقی خواهد شد .
درقلمرو حقوق مدنی ، هر گاه ضمان بدون هیچ قید و شرطی واقع شود باعث برائت ذمّه مدیون اصلی و انتقال دین به ذمّة ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا كرد كه انتقال دین جنبة استثنائی دارد . این وصف از اوصاف ضمان عقدی به گونه ای نیست كه ماهیت حقوقی را تغییر دهد .
در ضمان عقدی با توجه به قسمت اخیر ماده ۶۹۹ قانون مدنی كه می گوید : « … ولی التزام به تأدیه ممكن است معلق باشد » و نیز با استفاده از عموم ماده ۱۰ قانون مدنی ، می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود ؛ ولی از آنجا كه مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزدیك دارد ، ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده بگیرد هر چند كه اجرای تعهد منوط بر امر دیگری كند .
ج . ضمانتنامه بانكی از عقود مسامحه نیست
۱۳ ۰ ضمان را از عقود مسامحه می دانند . عقود مسامحه ـ چنانكه می دانیم ـ از جملة عقودی است كه به منظور سود جویی و معامله تشریع نشده است ، بلكه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از كار اوست ، و به عبارت دیگر ، یك طرف یا طرفین عقد از یك جهت یا جهات مختلف سر اغماض دارند . بدین جهت از این نوع عقود به عقود ارفاق ، عقود ارتفاق و عقود احسان نیز تعبیر می كنند .
بر این وصف از اوصاف عقد ضمان ، آثاری مترتب است از جمله اینكه « علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی كه ضمانت آن را می نماید شرط نیست … » .
همچنین علم به شخصیت مضمون عنه نیز از شرایط صحت عقد نمی باشد . بر این مبنا می گویند تعهد مورد ضمان نباید قائم به شخص باشد . مثلاً هر گاه تعهد مورد ضمان قائم به شخص باشد ، این تعهد به موجب عقد ضمان قابل ضمان نیست .
ضمانتنامه های بانكی علی القاعده از عقود مسامحه به حساب نمی آیند ، بلكه از جملة معاملات بانكی است و در نتیجه معاملات تجاری است كه به قصد سود جویی انجام می پذیرد .
در اغلب ضمانتنامه های بانكی ، موضع انجام تعهدات قرار داد اصلی و پایه قائم به شخص پیمانكار است و كارفرما به اعتبار دانش ، تجربه و تخصص فنی و حرفه ای او قرارداد منعقد می سازد .
ضمانتنامه بانكی همواره « ضمانت از دین موجود » نیست
۱۴ ۰ ضمان عقدی را نوعی تعهد تبعی می دانند كه مبنای آن دین مضمون عنه به مضمون له است . بنا بر این شرط درستی و نفوذ ضمان این است كه دین اصلی موجود و مشروع باشد .
در معیار وجود دین گفته شده تعهدی است كه بر ذمه مدیون به وجود آمده و قابل مطالبه باشد هر چند كه قابل فسخ یا مؤجل به شمار آید . مادة ۶۹۶ قانون مدنی در این مورد می گوید :
« هر دینی را ممكن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد . »
و مادة ۶۹۲ همان قانون می افزاید :
« در دین حال ممكن است ضامن برای تأدیه آن اجلی معین كند و همچنین می تواند در دین موجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید.
به نحوی كه ملاحظه می شود قانون مدنی متذكر یكی از انواع ضمان ( ضمان از دین ) شده و در مورد سایر انواع آن جای بحث و اشكالات زیادی را باقی گذارده است . بنا بر این هر گاه دین اصلی را نتوان مطالبه كرد و از حیث اركان تشكیل دهندة آن ناقص باشد و یا اینكه دین معلق به وجود شرطی در آینده باشد و یا سبب ایجاد یا مقتضی وجود دین فراهم باشد لیكن موانع رفع كننده و یا شرایط جمع نیامده باشد ، در این گونه موارد ، مشكل بتوان معیار وجود دین را محقق دانست و به امكان ضمانت از آنها نظر داد .از دیدگاه حقوق مدنی تردیدی در این است كه دین آینده را نمی توان ضمانت كرد و چنین ضمانی را فقها « ضمان ما لم یحب » می نامند و در بطلان آن اتفاق نظر دارند .
در اثبات لزوم شرط وجود دین چنین استدلال می كنند كه ضمان تعهد تبعی است و سبب می شود كه دین به ذمه ضامن منتقل شود ذمه ضامن وثیقة آن قرار گیرد . پس دینی كه به وجود نیامده ، امكان « انتقال » آن و در نتیجه ضمانت از آن فراهم نیامده است .
قانون مدنی به پیروی از همین قول ، ضمان از دین آینده و پیش از ایجاد اسباب آن را باطل دانسته است . به موجب ماده ۶۹۱ « ضمان دینی كه هنوز سبب آن ایجاد نشده است و باطل است » .
شرط وجود دین در ضمان عقدی ، از وجوه افتراق عمدة آن با ضمانتنامه های بانكی است و موجب می شود تا برخی از انواع ضمانتنامه ها از دایرة شمول تعریف ضمان عقدی خارج شود و ماهیت دیگری به خود بگیرد ؛ زیرا ـ چنانكه ملاحظه شد ـ ضمانتنامه های بانكی ، حسب انواع آن ، موضوعات مختعلفی را در بر دارند .
گاه این ضمانتنامه ها برای تضمین دین موجود یا كاملی هستند كه بانك ضامن عهده دار پرداخت آن می شود مثل ضمانتنامه های پیش پرداخت كه موضوع آنها تضمین بازپرداخت مبلغی وجه نقد است كه از طرف مضمون له به مضمون عنه به عنوان پیش پرداخت انجام قراردادی تأدیه شده است . پس در این نوع ضمانتنامه ها یا ضمانتنامه های مشابه آن كه بانك ضامن پرداخت دین موجودی را به عهده می گیرد ، شاید بتوان گفت ضمانتنامه صادره از مصادیق ضمان عقدی است .
ولی در انواع دیگر ضمانتنامه های بانكی مثل ضمانتنامه شركت در مناقصه یا ضمانتنامة انجام قرار داد و یا حسن انجام تعهدات ، تعهد اولیه ای كه این نوع ضمانتنامه برای تضمین آن صادر می شود ، تعهد انجام كار ( از قبیل تأسیس بنا یا ساختمان و به راه انداختن پروژه و یا انجام خدمات مشاوره ای و نظایر آن ) و نیز انجام تعهدات قرار دادی مطابق با شرایط مندرج در قرار داد اصلی منعقده فیما بین مضمون له و مضمون عنه است .
به عبارت دیگر ، تعهد مبنای این نوع ضمانتنامه ها را می توان به دو نوع كلی تقسیم نمود :
۱ . نفس تعهد انجام كار ،
۲ . انجام كار به ترتیب و ومطابق شرایطی كه در قرار داد اصلی و اولیه مورد توافق قرار گرفته است .
ضمانتنامه های بانكی صادره در این گونه موارد عمدتاً متضمن این تعهد هستند كه هرگاه مضمون عنه یا پیمانكار ، كار یا تعهدی را كه به عهده گرفته است انجام ندهد و یا آن را در موعد مقرر به پایان نرساند و یا تعهدات قرار دادی خود را كما هو حقه و مطابق با مقررات و شرایط قرار داد منعقده و منطبق با مشخصات فنی كار به انجام نرساند ، بانك ضامن به صرف تقاضای مضمون له و بدون هیچ گونه قید و شرطی ، مبلغ معینی را در وجه مضمون له یا كارفرما بپردازد .
با توجه به اوصاف ضمان عقدی و موضوع آن كه ضمانت از دین موجود است ، مشكل بتوان این گونه ضمانتنامه ها را از مصادیق چنین عقدی به حساب آورد . برخی این گونه ضمانتنامه ها را از مصادیق « ضمان مالم یحب » یا ضمان دینی كه هنوز سبب آن ایجاد نشده است دانسته و چنین استدلال كرده اند كه بانك با صدور ضمانتنامة انجام تعهدات و بخصوص ضمانتنامة حسن انجام تعهدات ، خساراتی را كه تضمین می كند كه هنوز ایجاد نشده و سبب آن موجود نیست و از این رو با توجه به مفهوم ماده ۶۹۱ قانون مدنی باید آن را باطل دانست .
۱۵ ۰ برای رفع اشكالات وارده و جلوگیری از بطلان این گونه ضمانتنامه ها تلاشهای فراوان و قابل تحسینی صورت گرفته است .
به نظر برخی مؤلفان حقوق مدنی ، التزام به پرداخت دین احتماعلی در آینده به گونه ای كه ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد ، از نظر حقوقی درست است ؛ زیرا اگر پذیرفته شود كه تعلیق در این التزام مانعی ندارد ، چه تفاوت می كند كه شرط تعلیق « عدم تأدیه » مدیون باشد یا تحقق دین ؟ بویژه كه در این صورت ، تعلیق به یكی از شرایط صحت التزام است و ملتزم برای زمان تحقق دین پرداخت آن را به عهده می گیرد .
حسب این نظر ، تفاوت التزام یاد شده با ضمان در این است كه هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی پذیرد ؛ دین بر ذمه مدیون مدیون اصلی ایجاد می شود و تعهد ناظر به تأدیه آن دین و تأمینی است كه به طلبكار احتمالی داده می شود . این التزام ، ضمان نیست و به این عنوان اعتبار ندارد ؛ ولی بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی می توان آن را نافذ شناخت .
بنا بر این نظر، در مورد ضمانتنامه های حسن اجرای تعهدات قرار دادی نباید ملتزم را ضامن قرار داد پنداشت و رابطة او و طلبكار را بر مبنای قواعد ضمان بررسی كرد ؛ زیرا دینی كه او بر عهده گرفته است در زمان عقد وجود نداشته و سبب دین نیز تنها عقد نیست ، بلكه مجموعی از عقد و تقصیر طرف متخلف است .
به نظر این دسته از مؤلفان ، در تحلیل نهائی ، آنچه مسلم به نظر می رسد این است كه تعهد مندرج در این گونه ضمانتنامه ها را نباید باطل دانست ؛ اگر سبب دین ایجاد شده باشد ، ضمان است و هر گاه دین آینده به حساب آید ، التزامی معلق كه تابع قواعد عمومی قرار دادها و ماده ۱۰ قانون مدنی است . تمیز این مورد نیز گاه دشوار و نیازمند تحلیل دقیق عمل حقوقی انجام شده است .
این تحلیل ، با بیان سبب دین ، در ارتباط با برخی از ضمانتنامه ها اهم مشكلات موجود در انطباق ضمانتنامه های بانكی با ضمان عقدی را پاسخ می دهد و در مورد برخی دیگر از این گونه ضمانتنامه ها ، با تكیه بر قواعد عمومی قراردادها و ماده ۱۰ قانون مدنی ، راهگشاست ولی معلوم نمی دارد كه طرفین قرارداد ضمانت چه اشخاصی هستند و عمدتاً به قرار داد ضمانتی اشاره دارد كه بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد ، و حال آنكه در ضمانتنامه های بانكی ـ به شكل معمول كنونی ـ در بسیاری از موارد مضمون له ، طرف قرار داد با بانك نیست بلكه از طرف اصلی قرار داد خود یك ضمانتنامه معتبر بانكی از یك بانك معتبر مطالبه می كند . بر اساس اینگونه مشكلات برخی در صدد بر آمده اند تا آن را به گونة دیگری تحلیل نمایند .
۱۶ ۰ در تحلیل اخیر ، ضمانتنامه سندی حاكی از « قرار داد به نفع ثالث » است .به موجب این نظر فرض بر این است كه قرار دادی كه ضمانتنامه بر مبنای آن صادر می شود به جای آنكه قرار دادی ضیما بین ضامن و مضمون له باشد قرار دادی است میان مضمون عنه و ضامن كه ذینفع آن ، ثالث یعنی مضمون له است . چنین قرار دادی هیچ گونه رابطة مستقیم با قرار داد پایه و اصلی ندارد بلكه قرار داد مستقلی است كه بین مضمون عنه و ضامن منعقد می گردد . آنچه در بادی امر وجه امتیاز این نظر را تشكیل می دهد این است كه با شرط فعل ، تسلیم ضمانتنامه به شرح مذكور در قرار داد اصلی و پایه و نیز در پاره ای از موارد با تكلیف قانونی ارائه ضمانتنامه سازگاری دارد ، زیرا این مضمون عنه یا طرف قرار داد اصلی است كه به موجب قرار داد یا به حكم قانون ، متعهد شرط فعل یا مكلف قانونی است تا ضمانتنامه ای به نفع ثالث ( ذینفع و طرف اصلی قرارداد ) ارائه نماید . عملاً نیز همین طور است و طرف قرار داد یا كار فرما از طرف دیگر یا پیمانكار می خواهد كه ضمانتنامهبانكی مورد نظر قرار دادی را از یك بانك معتبر بدون توجه به رابطة خود با آن بانك تسلیم كند .
از لحاظ نظری ، مبنای این تحلیل بر مواد ۲۳۱ و ۱۹۶ و ۲۴۱ قانون مدنی است . ماده ۲۳۱ قانون مذكور مقرر می دارد :
« معاملات و عقود فقط دربارة طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶ . »
ماده ۱۹۶ می گوید :
« كسی كه معامله می كند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر این كه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود ؛ معذالك ممكن است در ضمن معامله كه شخص برای خود می كند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید . »
و ماده ۲۴۱ همان قانون می افزاید :
« ممكن است در معامله شرط شود كه یكی از متعاملین برای آنچه كه بواسطة معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد .»
نظر ابرازی ، بسیاری از اشكالات وارده را پاسخ می دهد زیرا :
اولاً ، با نحوة صدور ضمانتنامه و مكانیسم آن تطبیق بیشتری دارد .
ثانیاً ، اشكالاتی از قبیل چگونگی ایجاب و قبول درآن مطرح نیست .
ثالثاً ، از حقوق مضمون عنه به نحو بهتری ضمانت می كند ، زیرا با انعقاد قرار داد بین ضامن و مضمون عنه ، ضمانت بانك به نفع مضمون له محقق می گردد و حتی فسخ بعدی قرار داد اصلی و پایه ، منعقده فیما بین ضامن و مضمون عنه ، تأثیری در حق ایجاد شده به نفع مضمون له ندارد .
رابعاً ، در صورت عدم انطباق ضمانتنامه با شرایط مورد قبول مضمون له ، وی با اشكال فسخ قرار داد مواجه نیست .
بر اساس نظریة تعهد به نفع شخص ثالث ، روابط حقوقی طرفهای ضمانتنامة بانكی را می توان به شرح زیر ترسیم نمود :
الف . رابطة ضامن با مضمون عنه
۱۷ ۰ در ضمانتنامة بانكی ، قرار داد در واقع بین ضامن و مضمون عنه واقع می شود و بانك ضامن حسب درخواست متقاضی مبادرت به صدور ضمانتنامه ای می كند كه به موجب آن حقی بر ثالث ( مضمون له ) به وجود می آید . طرفین این قرار داد نمی توانند با فسخ آن ، خللی به حق موجود به نفع ثالث وارد نمایند . پشتوانة صدور ضمانتنامه وثایق و تضمیناتی است كه مضمون عنه به بانك ضامن می دهد و بر اساس قرار داد منعقده ، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را دارد و این امر معلول ارتباط مستقیم فرعی بودن ضمانتنامه نسبت به تعهد اولیه است ، زیرا ضمان منعقده ، معلق به انجام تعهدات قرار داد اصلی و اولیه می باشد . بنا بر این بانك ضامن پس از پرداخت وجه ضمانتنامه ، به علت عدم انجام موضوع قرار داد ، حق دارد از بابت پرداخت وجه ، از محل وثایق موجود برای تأمین طلب خود استفاده كند و یا به مضمون عنه مراجعه نماید و یا علیه وی طرح دعوی به عمل آورد .
ب . رابطة مضمون عنه و مضمون له
۱۸ ۰ پایه واساس صدور ضمانتنامه ، قرار داد اصلی و پایه ای است كه به موجب آن طرفین قرار داد ، حقوق و تعداتی را قبول می كنند . در این قرار داد اولیه ، طرفین آن به علت فقد رابطة ضمانی ، علی القاعده عنوان مضمون عنه و مضمون له را ندارند بلكه ، حسب مورد كارفرما و پیمانكار و یا متعهد و متعهد له خوانده می شوند .
قرار داد اولیه معلوم می دارد كه پیمانكار یا متعاقباً « مضمون عنه » چه نوع ضمانتنامه ای را به چه مبلغ و برای چه موضوعاتی باید به كارفرما و متعاقباً « مضمون له » تسلیم نماید .
ج . رابطة ضامن ومضمون له
۱۹ ۰ در ضمانتنامه های بانكی ، در واقع و نفس الامر ، قرار دادی بین ضامن و مضمون له منعقد نمی شود و از این رو ایجاب و قبول اصطلاحی عقود در مورد آنها جریان ندارد . در برخی از موارد ، این نوع ضمانتنامه ها متضمن عبارت « قبول است » یا مفهومی نظیر آن در ذیل ضمانتنامه صادره است .
این معنی به منزلة قبول در معنی اخصّ آن و در مقابل ایجاب جهت تحقق عقد نیست بلكه حكایت از تأیید مضمون له می كند مبنی بر اینكه شرایط ضمانتنامه با شرایط قرار داد اصلی و پایه انطباق دارد ، هر چند اكثر ضمانتنامه ها متضمن این معنی نیستند .
نظریة تعهد به نفع ثالث ، این وضعیت حقوقی را تحت پوشش قرار می دهد و به مضمون له كه تعهدی به نفع او شده است ، حقی می دهد كه با حق دیگری كه امكان دارد به نفع كسی به هر ترتیب قرار دادی به وجود آید ، فرقی ندارد و از همان قدرت الزام آور قرار دادی برخوردار است و مضمون له می تواند از تمام وسایلی كه سایر طلبكاران برای اجبار مدیون به كار می برند استفاده كند .
۲۰ ۰ به شرحی كه گذشت ضمانتناه های بانكی در ارتباط با برخی از انواع آن ، قابلیت گنجایش در قالب ضمان عقدی را ندارند و هر گاه موضوع آنها متضمن دین آینده و یا تأمین خسارات احتمالی ناشی از عدم انجام قرار داد باشد ، یا التزامی است معلق كه تابع قواعد عمومی قرار دادها و ماده ۱۰ قانون مدنی است و یا قرار دادی متضمن تعهد به نفع ثالث .با توجه به مراتب ، اینك این سوال مطرح است كه آیا این التزام و تعهد ، به مثابة عقد ضمان ، تعهد تبعی است و یا اینكه تعهدی مستقل به حساب می آید ؟
از آنجا كه ضمانتنامه های بانكی غالباً در ردیف اعتبار نامه ها قرار دارند ، از این رو شاید بتوان با توجه به اصل كلی و رویة متداول بانكی ، به ویژه اصل استقلال و جدایی قرار داد اصلی از اعتبار نامه ، چنین استدلال نمود كه ضمانتنامه ها نیز از اصل مذكور تبعیت می كنند . پس ذینفع آن یا مضمون له كه سند بدون قید و شرطی در دست دارد می تواند بدون نیاز به اثبات امری ، به صرف مطالبه ، وجه آن را از بانك ضامن مطالبه كند .
برخی فلسفه وجودی ضمانتنامة بانكی را در استقلال و جدایی آن از قرار داد اصلی و پایه می دانند و بر این عقیده اند كه هدف از ارائه ضمانتنامة بانكی ، اعطای حداكثر تأمین و اطمینان به ذینفع آن است تا بتواند فارغ از قرار داد اصلی و پایه و به صرف تقاضا و بنا به تشخیص خود ، دین آینده و یا خسارات وارده به خود را از بانك ضامن مطالبه كند و چنانچه غیر از این می بود و مضمون له می بایست با طرح دعوی علیه ضامن یا مضمون عنه ، تقصیر طرف قرار داد را در محكمة صالحه به اثبات برساند ، ضمانتنامه فلسفه وجودی خود را از دست می داد و امكان ایفای نقش خود را به عنوان ابزار اطمینان بخش اجرای قرار دادها نمی داشت .
هر چند این نظر و نحوة استدلال در قلمرو و حقوق قرار دادی و معاملات بانكی از وجهه و اعتباری برخوردار است ، ولی در متن واقع ، جنبة مطلق ندارد . به عبارت دیگر ، اگر چه ضمانتنامة بانكی ظاهراً یك
سند مستقل و تعهد آور بانكی به حساب می آید ، ولی در حقیقت برگردان روابط حقوقی گسترده ای است فیما بین دو شخص ( مثل كارفرما و پیمانكار ) كه از قرارداد اصلی و پایه نشأت گرفته است . بنابر این هر اختلافی در رابطه با ضمانتنامه ، متفرّع از قرار داد اصلی و پایه است و لامحاله باید در جمع روابط قرار دادی مورد بررسی قرار گیرد .
در این مورد می توان از وصف تبعی بودن ضمان عقدی قانون مدنی كمك گرفت .
در قلمرو قانون مدنی ضمان ، عقد تبعی است ؛ ولی نه به این عنوان كه شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد بلكه از این نظر كه تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است كه مضمون عنه به طلبكار داشته است .
طبیعت ضمان عقدی به گونه ای است كه اقتضای تبعی بودن تعهد ضامن را دارد ؛ چه در این عقد ، ضامن « مالی را كه بر ذمّة دیگری است » به عهده می گیرد و قانون ودینی را كه به سبب آن ایجاد شده است در حكم دین موجود می داند هر چند كه شرایط ثبوت آن بر ذمة مدیون فراهم نیامده باشد .
تبعی بودن ضمان ، متضمن آثار و نتایج مهمی است از جمله اینكه:
ـ ضامن ، دین مستقلی به مضمون له ندارد و دین مضمون عنه را به عهده گرفته است ؛ پس در صورتی كه بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود ، ضمان نیز باطل است .
ـ ضامن ، دین مضمون عنه را با همان شرایط و اوصافی كه دارد ، به عهده می گیرد ؛ پس هر گونه ایراد و دفاعی كه وابسته به دین مورد انتقال است مانند ایراد مرور زمان ، استناد به ایفای دین از ناحیة مضمون عنه و یا بطلان قرار داد منبع دین می تواند مورد استفادة ضامن قرار گیرد .
ضامن ، دین مضمون عنه را به تبعیت قرار داد اصلی منبع دین به عهده می گیرد ؛ پس هر گاه قرار داد اصلی فسخ شود ضامن نیز بری می شود ، زیرا بازگشت تعهد به جای خود و در نتیجه از بین رفتن دین مضمون عنه و سقوط طلب مضمون له به منزلة پرداخت دین از جانب مضمون عنه است .
به بیان دیگر پس از فسخ قرار داد اصلی ، مضمون له دیگر طلبی ندارد تا از ضامن بگیرد و مبنای ضمان از بین می رود .
۲۱ ۰ وضع در ضمانتنامه های بانكی نیز بر همین منوال است و اصل استقلال و جدایی ضمانتنامه از قرار داد اصلی ، در این مورد در حقوق برخی از كشورها جریان ندارد ، بلكه در ضمانتنامه نیز مثل عقد ضمان ، تعهد ضامن جنبة تبعی و فرعی دارد و مشمول آثار ناشی از آن است . بنا بر این هر گاه بطلان قرار داد اصلی و پایه و یا فسخ آن و یا انجام آن به نحو مقرر در قرار داد به دلیلی اثبات شود ، ضمانت بانك نیز موضوعاً منتفی است و بانك ضامن حق دارد هر گونه ایراد و دفاعی را كه وابسته به موضوع مورد ضمانت است ، مانند ایراد انجام تعهدات و یا حسن انجام تعهدات و امثال آن ، مورد استفاده قرار دهد .این برداشت با طبیعت حقوقی ضمانتنامه های بانكی سازگار است ، زیرا ضمانتنامه برگردان قرارداد اصلی و پایه و فرع بر وجود آن است و بانك ضامن ، قائم مقام مدیون اصلی و یا مضمون عنه می باشد . دستور صدور منع پرداخت ضمانتنامه از طرف پیمانكار از یك طرف و تقاضای پرداخت وجه آن از ناحیة كار فرما از طرف دیگر ، در واقع هر یك به نوعی حكایت از انجام و یا عدم انجام تعهدات قرار داد اصلی و پایه و یا عدم انجام تعهدات آن به نحو احسن دارد .
بنا بر این مقتضی است طرفین به جای هر نوع اقدامی علیه بانك ضامن كه در مجموع روابط قرار دادی نقش فرعی و واسطه دارد ، ادعاهای خود را به طور مستقیم متوجه یكدیگر نمایند و با هدف دیگری حقوق و تعهدات ناشی از قرار داد اصلی ، تكلیف كل قضایا و از جمله ضمانتنامه را روشن سازند .
اگر چه این راه حل با اصل استقلال و ارزش و اعتبار ذاتی اسناد تعهد آور بانكی سازگاری چندانی ندارد و كار را از سادگی به پیچیدگی می كشاند ولی ـ چنانكه گفته شد ـ اصل استقلال مورد نظر جنبة نسبی دارد و رعایت وصف تبعی ضمانتنامه متضمن این فایده است كه مضمون له ضمانتنامه ، با هدف گیری حقوق و تعهدات قرار دادی ، تمامی ابعاد و جوانب این مجموعة حقوقی ـ بانكی را برای رسیدگی و اخذ نتیجة مطلوب در مرجع واحد ذیصلاحی مطرح می سازد و نتیجة مورد نظر را كسب می كند .
۰ نتیجه گیری
۲۲ ۰ آنچه گذشت نشانگر این مطلب است كه ایقاعات و عقود معین مدنی و بویژه عقد ضمان ، ظروف و قالبهای برازنده ای برای انواع مختلف ضمانتنامه های بانكی نیستند و تلاشهای ارزنده در جهت مقایسه و تطبیق این نهاد حقوق تجارت با نهادهای حقوق مدنی ، اگر چه تحلیلهای جالب و آموزنده ای را موجب می شود ، در نهایت سرانجام مطلوبی بدست نمی دهد و مشكلاتی را به جا می گذارد ؛ زیرا اوضاع و احوال و مسائلی كه ضمانتنامه های بانكی را ـ مثل برات ـ احاطه كرده به گونه ای است كه قابلیت گنجایش كامل آنها را در ظروف و قالبهای مرسوم حقوق مدنی نمی دهد .
البته هر عقد یا قرار دادی را كه نتوان در زمرة عقود به شمار آورد ، در صورتی كه مخالف مقررات صریح قوانین نباشد ، می توان در شمار عقود بی نام یا قرار دادهای خصوصی دانست . این معنی در مورد ضمانتنامه های بانكی نیز می تواند مصداق داشته باشد .
نویسندگان قانون مدنی كشور ما با وضع ماده ۱۰ كه مبتنی بر آزادی معاملات است ، دست به ابتكار جالب و در خور تحسینی در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاكمیت اراده زده اند . به موجب ماده مرقوم :
« قرار دادهای حقوقی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه خلاف صریح قانون نباشد ، نافذ است . »
هر چند به نظر برخی از استادان حقوق مدنی ، مادة مذكور از حقوق اروپایی ( فرانسه) گرفته شده است و فرهنگ بومی ایران اصل حاكمیت اراده را در قرار دادها نمی شناسد ، و ظاهراً به پیروی از همین نظر و طرز تفكر ماده ۱۰ قانون مدنی پس از انقلاب اسلامی در ایران بعضاً مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است ، مهذالك حسب نظر برخی دیگر ، نمی توان ادعا كرد كه مفاد این ماده در حقوق ما پیشینة تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمرة تقلید از حقوق اروپایی است ؛ زیرا فقهای امامیه ـ دست كم در بحث شرط از همین اصل پیروی كرده اند و گروهی وفای به همة عقودی را كه خلاف اخلاق و عقل شرع نباشد واجب دانسته اند .
این دسته از مؤلفان تا آنجا پیشرفته اند كه معتقدند « در فقه ، مكتبی وجود دارد كه اصل حاكمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی به صورت ایقاعات پذیرفته ، آن هم در اعصار بسیار دور كه هنوز در اروپا تعهدات یكطرفی مطرح نبوده است ، و اساساً بحث تعهدات یكطرفی از حقوق اسلام به آن دیار سفر كرده است » .
بر پایة این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف و ویژگیهای ضمانتنامه های بانكی ، باید بر این عقیده بود كه ماده ۱۰ قانون مدنی راه حلی برای توجیه این نوع قرار دادها به دست می دهد و حسب این عقیده ، ضمانتنامه های بانكی را نباید ضمان عقدی و اصطلاحی دانست بلكه ضمان قرار دادی است مشمول مادة ۱۰ قانون مدنی كه مخالفتی با نظم عمومی ، اخلاق حسنه و عقل و شرع ندارد .
بعلاوه در قلمرو حقوق ، آنجا كه تفكیك و تقسیم بندی موضوعات به مدنی و تجاری بعضاً اعتباری است و بعضاً در اصل تقسیم بندی و جدایی میان آن دو وجود نادرد ، لازمة تعیین ماهیت حقوقی همین است و تحلیل باید بر همین مبنا استوار باشد ؛ ولی وقتی پای استقلال رشته ای مطرح است ، از راههای دیگری نیز باید در مقام تحقیق و جستجو بر آمد .
از دیدگاه حقوق تجارت ، ضمانتنامه های بانكی از قرار دادهای تجاری به حساب می آیند . در قلمرو تجارت ، در اكثر كشورها قرار دادهای تجاری اوصاف و و یژگیهای خود را یافته اند و از احكام و مقررات خاص پیروی می كنند . ضمانتنامه بانكی نیز به عنوان یك قرار داد تجاری و « سند تعهد آور بانكی » متضمن فصول و ویژگیهایی است و طبیعت و ماهیت خاص خود را دارد .
این گونه اسناد و قرار دادها زاییدة عرف و رویة بانكی و مقتضیات دنیای تجارت و قرار دادهای پیمانكاری بوده ، در قلمرو تجارت بین المللی مشمول قواعد و مقرراتی هستند ؛ از این رو در بررسی و تحلیل روابط حقوقی ناشی از آنها این جنبه ها نباید از نظر پنهان بماند .
در حقوق تجارت كشور ما باب بحث و گفتگو در این زمینه ها تازه باز شده و راهی طولانی در پیش است و كوشش و تلاش بیشتری باید به عمل آید .

#بهنام محترمی ضمانت نامه بانکی#ضمانتنامه بانکی#